A prescrição retroativa tem por pressuposto o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação. Com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação, tem-se que, a partir de eventual recurso da defesa, o Tribunal não poderá agravar a situação do réu, sob pena de incidir na reformatio in pejus direta, o que é vedada conforme prevê o art. 617 do CPP.
Assim, a base para calcular a prescrição se altera, passando a ser considerada a pena aplicada na sentença. Nesse caso, deve-se considerar a pena aplicada na sentença e enquadrá-la num dos incisos do art. 109 do CP para verificar o prazo prescricional.
Verificado o prazo prescricional com base na pena aplicada na sentença ou do acórdão condenatório para trás. Por isso, é chamada de prescrição retroativa, já que sua incidência é verificada entre os marcos interruptivos existentes antes da sentença condenatória.
Nos crimes em geral, a prescrição da pretensão retroativa pode ocorrer entre a data do recebimento da denúncia e da publicação da sentença penal condenatória ou do acórdão que confirmar a condenação.
No contexto dos crimes de competência do Tribunal do Júri, a prescrição retroativa pode incidir: a) entre a data da publicação da sentença condenatória e decisão confirmatória da pronúncia; b) entre a decisão confirmatória da pronúncia até a decisão de pronúncia; c) entre a pronúncia e o recebimento da denúncia.
Se for espécie de prescrição da pretensão punitiva, a prescrição da pretensão punitiva intercorrente incide somente antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória para todos.
Como visto, nos termos do que dispõe o art. 109, caput, do CP, a prescrição da pretensão punitiva, salvo a exceção do §1º do art. 110, é regulada pelo máximo da sanção privativa de liberdade.
Há, porém, no art. 110, §1º, do CP, uma exceção: caso em que, não obstante tratar-se de prescrição da pretensão punitiva, transitando em julgado a sentença condenatória para acusação, ou sendo improvido o seu recurso, a partir da sua publicação começa a correr prazo prescricional regulado pela pena em concreto.