LIMITES CONSTITUCIONAIS À APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

LIMITES CONSTITUCIONAIS À APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

LIMITES CONSTITUCIONAIS À APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

LIMITES CONSTITUCIONAIS À APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

O que se deve ter em mente é a importância da fiscalização do advogado, quando da fixação da pena durante o processo penal. O balizador da sentença é muito importante, porque são critérios objetivos previstos em lei, cujo limite da atuação do julgador está previsto como garantia constitucional.

Infelizmente, o que mais temos visto é um afastamento da perspectiva garantista, sob a égide de julgamentos influenciados por critérios morais do autor (Direito Penal do Autor e Direito Penal do Inimigo), incorrendo os julgadores em flagrante desobediência aos critérios impostos pelo ordenamento jurídico.

  • Funções da Pena

No tocante a função da pena, temos invertido a ordem dos valores à sua finalidade, deparando-nos com um caráter eminentemente intimidatório, punitivista, e, de por última razão, retributivista.

Dada à complexidade quanto à finalidade da pena, torna-se viável percorremos brevemente sobre o surgimento das várias teorias da pena. Nas palavras de Rogério Sanches:

Para a Escola Clássica (Francesco Carrara), a pena surge como forma de prevenção de novos crimes, defesa da sociedade: “punitur ne peccetur”. É necessidade ética, reequilíbrio do sistema: punitur quia peccatum est. Já para os seguidores da Escola Positiva (Cesare Lombroso), a pena funda-se na defesa social; objetiva a prevenção de crimes; deve ser indeterminada, adequando-se ao criminoso para corrigi-lo. Rafael Garofalo, por exemplo, vê a pena como forme de eliminar o criminoso grave, defendendo até a pena de morte. A Terza Scuola Italiana (Emanuele Carnevale), por sua vez, ampara-se em conceitos clássicos e positivistas. Na Escola Penal Humanista (Vicenzo Lanza), a pena é forma de educar o culpado. Pena é educação. Para a Escola Técnico-jurídica (Vincenzo Manzini), a pena surge como meio de defesa contra a perigosidade do agente; tem por objetivo castigar o delinquente.

De acordo com os adeptos da Escola Moderna Alemã (Franz Von Lizst), cuida-se de instrumento de ordem e segurança social; função preventiva geral negativa (coação psicológica). A Escola Correcionalista (Karl David August Roeder) entendia a pena como correção da vontade do criminoso e não a retribuição a um mal, motivo pelo qual pode ser indeterminada. Para os seguidores da Escola da Nova Defesa Social (Filippo Gramatica), a pena é uma reação da sociedade com objetivo de proteção do cidadão.

Em suma, desde a Idade Média a finalidade da pena é objeto de intenso debate. Para os absolutistas, a imposição da pena é uma decorrência lógica da delinquência, visando apenas a retribuir o mal causado. Já para os utilitaristas, a pena atua como um instrumento de prevenção, um meio para alcançar determinadas finalidades. De acordo com a prevenção geral negativa, a pena deve coagir psicologicamente a coletividade, intimidando-a. Na perspectiva da prevenção geral positiva, o objetivo da pena é demonstrar a vigência da lei (existência, validade e eficiência). A intenção, aqui, não é intimidar, mas estimular a confiança da coletividade na higidez e poder do Estado de execução do ordenamento jurídico. Já na ótica da prevenção especial, a pena é direcionada à pessoa do condenado. Sob o enfoque da prevenção especial negativa, a pena deve servir para inibir a reincidência, não se confundindo com a prevenção especial positiva, onde a preocupação é a ressocialização do delinquente. Somente a recuperação do condenado faz da pena um instituto legítimo. Ademais, a própria sociedade se beneficia desta espécie de prevenção, já que, ao retornar para o convívio, o indivíduo estará mais bem preparado para respeitar as regras impostas pelo Direito.

Por fim, temos os ecléticos, responsáveis pela reunião das teorias peccatum est. Já para os seguidores da Escola Positiva (Cesare Lombroso), a pena funda-se na defesa social; objetiva a prevenção de crimes; deve ser indeterminada, adequando-se ao criminoso para corrigi-lo. Rafael Garofalo, por exemplo, vê a pena como forma de eliminar o criminoso grave, defendendo até a pena de morte. A Terza Scuola Italiana (Emanuele Carnevale), por sua vez, ampara-se em conceitos clássicos e positivistas. Na Escola Penal Humanista (Vicenzo Lanza), a pena é forma de educar o culpado. Pena é educação. Para a Escola Técnico-jurídica (Vincenzo Manzini), a pena surge como meio de defesa contra a perigosidade do agente; tem por objetivo castigar o delinquente. De acordo com os adeptos da Escola Moderna Alemã (Franz Von Lizst), cuida-se de instrumento de ordem e segurança social; função preventiva geral negativa (coação psicológica). A Escola Correcionalista (Karl David August Roeder) entendia a pena como correção da vontade do criminoso e não a retribuição a um mal, motivo pelo qual pode ser indeterminada. Para os seguidores da Escola da Nova Defesa Social (Filippo Gramatica), a pena é uma reação da sociedade com objetivo de proteção do cidadão. Em suma, desde a Idade Média a finalidade da pena é objeto de intenso debate. Para os absolutistas, a imposição da pena é uma decorrência lógica da delinquência, visando apenas a retribuir o mal causado. Já para os utilitaristas, a pena atua como um instrumento de prevenção, um meio para alcançar determinadas finalidades. De acordo com a prevenção geral negativa, a pena deve coagir psicologicamente a coletividade, intimidando-a. Na perspectiva da prevenção geral positiva, o objetivo da pena é demonstrar a vigência da lei (existência, validade e eficiência). A intenção, aqui, não é intimidar, mas estimular a confiança da coletividade na higidez e poder do Estado de execução do ordenamento jurídico. Já na ótica da prevenção especial, a pena é direcionada à pessoa do condenado. Sob o enfoque da prevenção especial negativa, a pena deve servir para inibir a reincidência, não se confundindo com a prevenção especial positiva, onde a preocupação é a ressocialização do delinquente. Somente a recuperação do Condenado faz da pena um instituto legítimo. Ademais, a própria sociedade se beneficia desta espécie de prevenção, já que, ao retornar para o convívio, o indivíduo estará mais bem preparado para respeitar as regras impostas pelo Direito. Por fim, temos os ecléticos, responsáveis pela reunião das teorias absolutas e preventivas. Entendem que não é possível dissociar uma e outra finalidade da pena, porque a imposição da sanção penal é sempre um castigo e um meio para prevenir (prevenção geral e especial). O Código Penal não se pronunciou sobre qual teoria adotou, mas modernamente entende-se que a pena tem tríplice finalidade (polifuncional): retributiva, preventiva (geral e especial) e reeducativa.

A pena é uma forma de o Estado exercer o direito de punir o indivíduo (Jus puniendi), quando mediante conduta delituosa, infringe uma norma penal.

A aplicação/imposição da pena só se admite mediante o devido processo legal, uma vez que constitui na privação/restrição de bens jurídicos do indivíduo.

Fundamentando a teoria da pena, Nestor Sampaio Penteado Filho preleciona que:

O Estado existe para propiciar o bem comum da coletividade administrada, o que não pode ser alcançado sem a manutenção dos direitos mínimos dos integrantes da sociedade. Por conseguinte, quando se entrechocam direitos fundamentais para o indivíduo e para o próprio Poder Público e as outras sanções (civis, administrativas etc.) são ineficazes ou imperfeitas, advém para este o jus puniendi, com a reprimenda penal, que é a sanção mais grave que existe, na medida em que pode cercear a liberdade daquele e, em casos extremos, privá-lo até da vida. A pena é uma espécie de retribuição, de privação de bens jurídicos, imposta ao delinquente em razão do ilícito cometido. O estudo da pena constata a existência de três grandes correntes sobre o tema: teorias absolutas, relativas e mistas.

As teorias absolutas (Kant, Hegel) entendem que a pena é um imperativo de justiça, negando fins utilitários; pune-se porque se cometeu o delito (punitur quia peccatum est). As teorias relativas ensejam um fim utilitário para a punição, sustentando que o crime não é causa da pena, mas ocasião para que seja aplicada; baseia-se na necessidade social (punitur ne peccetur). Seus fins são duplos: prevenção geral (intimidação de todos) e prevenção particular (impedir o réu de praticar novos crimes; intimidá-lo e corrigi-lo).

Por fim, as teorias mistas conjugam as duas primeiras, sustentando o caráter retributivo da pena, mas acrescentam a este os fins de reeducação do criminoso e intimidação. A penologia é a disciplina integrante da criminologia que cuida do conhecimento geral das penas (sanções) e castigos impostos pelo Estado aos violadores da lei.

Prevenção geral e prevenção especial

Por meio da prevenção geral, a pena se dirige à sociedade, intimidando os propensos a delinquir. Como expõe Magalhães Noronha, a pena “dirige-se à sociedade, tem por escopo intimidar os propensos a delinquir, os que tangenciam o Código Penal, os destituídos de freios inibitórios seguros, advertindo-os de não transgredirem o mínimo ético”.

A prevenção especial atenta para o fato de que o delito é instado por fatores endógenos e exógenos, de modo que busca alcançar a reeducação do indivíduo e sua recuperação. Por esse motivo, sua individualização se trata de preceito constitucional (art. 5º, XLVI). Prevenção geral negativa e prevenção geral positiva. A prevenção geral da pena pode ser estudada sob dois ângulos: negativo e positivo. Pela prevenção geral negativa (prevenção por intimidação), a pena aplicada ao autor do delito reflete na comunidade, levando os demais membros do grupo social, ao observar a condenação, a repensar antes da prática delituosa.

A prevenção geral positiva ou integradora direciona-se a atingir a consciência geral, incutindo a necessidade de respeito aos valores mais importantes da comunidade e, por conseguinte, à ordem jurídica.

Prevenção especial negativa e prevenção especial positiva

A prevenção especial, por seu turno, também pode ser vista sob as formas negativa e positiva. Na prevenção especial negativa existe uma espécie de neutralização do autor do delito, que se materializa com a segregação no cárcere. Essa retirada provisória do autor do fato do convívio social impede que ele cometa novos delitos, pelo menos no ambiente social do qual foi privado. Por meio da prevenção especial positiva, a finalidade da pena consiste em fazer com que o autor desista de cometer novas infrações, assumindo caráter ressocializador e pedagógico.

A partir do prisma interpretativo da pena, não podemos deixar de mencionar as três diferentes teorias da pena, na tentativa de alcançar uma solução ao problema da criminalidade. André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves nesse sentido, asseveram que:

Existem três teorias que procuram explicar as finalidades da pena:

a) Teoria absoluta ou da retribuição: a finalidade da pena é punir o infrator pelo mal causado à vítima, aos seus familiares e à coletividade. Como o próprio nome diz, a pena é uma retribuição.

b) Teoria relativa ou da prevenção: a finalidade da pena é a de intimidar, evitar que delitos sejam cometidos.

c) Teoria mista ou conciliatória: a pena tem duas finalidades, ou seja, punir e prevenir.

O emprego das finalidades da pena está ligado diretamente as causas da existência do sistema penal, enquanto os fundamentos da pena estão voltados para os efeitos da condenação.

O Código Penal adotou uma posição unificadora por combinar as ideias de prevenção e de retribuição. A norma do art. 59 é clara: a pena deverá ser fixada em quantidade necessária à reprovação e retribuição do crime.

Ainda, a norma do art. 1o da LEP dispõe que a pena deverá servir aos fins da reintegração do condenado à sociedade culminando por reconhecer, também função ressocializadora.

  • Individualização da Pena

A aplicação da pena é uma atividade que se insere o contexto mais amplo da garantia da individualização da pena.

Sobre o princípio da individualização da pena, ensina Rodrigo Duque Estrada Roig:

A Constituição de 1988 estipula que a lei regulará a individualização da pena (art. 5o, XLVI). Em uma ótica moderna e não positivista, a individualização penal não pode mais ser sinônima de classificação do preso para fins de tratamento penitenciário. Do mesmo modo, não mais deve ser usada como pretexto para o desrespeito ao princípio da isonomia, mascarando a imposição de tratamento discriminatório a certos sujeitos. Estas são premissas basilares.

Frisa-se que compete ao legislador (Representantes direto do povo) estabelecer os critérios mínimos e máximos de pena do tipo penal estabelecidos no Código Penal na parte especial ou nas Leis extravagantes, não competindo ao Juiz entendimento diverso.

Sendo assim, a aplicação da pena do Juiz estabelece, inclusive no sistema trifásico, os critérios obtidos pelo legislador, previamente estabelecidos em lei, seguindo o princípio da estrita legalidade vinculando o Estado-Juiz como mero aplicador do ordenamento já pré-estabelecido, respeitando os limites constitucionais da dignidade da pessoa humana, bem como de todo arcabouço de direitos e garantias fundamentais.

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