EXCLUDENTES DE ILICITUDE E CULPABILIDADE

EXCLUDENTES DE ILICITUDE E CULPABILIDADE

EXCLUDENTES DE ILICITUDE E CULPABILIDADE

EXCLUDENTES DE ILICITUDE E CULPABILIDADE

Estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III, do CP)

  • Compreensão: muitas vezes os agentes do estado, no cumprimento de suas funções públicas, interferem na vida privada das pessoas. Ainda que exista ofensa ou exposição a risco de determinados bens jurídicos (vida, integridade corporal, liberdade), essa interferência, se visar ao cumprimento da lei e não se pautar pelo excesso, estará justificada pelo estrito cumprimento do dever legal.
  • dever legal: é o emanado de normas jurídicas (leis, decretos, regulamentos etc.). Assim, a excludente não se aplica as obrigações sociais, morais ou religiosas.
  • Agentes públicos ou particulares: a justificativa pode ser aplicada a servidores do estado (exemplo: policiais efetuando prisões) ou a particulares que exercerem funções públicas (exemplo: mesários, jurados e etc.)

Exercício regular do direito (art. 23, III, do CP)

  • Compreensão: conforme o artigo 5º, II, da CF, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude da lei. Isso significa que, se determinado comportamento é legitimado por norma extrapenal (é lícito para o Direito Civil, por exemplo), o Direito Penal não poderá considerá-lo criminoso.
  • Exercício regular: é o que obedece a condições objetivas estabelecidas, não podendo ser abusivo, sob pena de excesso.
  • Hipóteses: intervenções médicas, ofendículos (exemplo: cerca elétrica), violência esportiva (exemplo: boxe).

Excesso:

  • Compreensão: excesso significa uma intensificação desnecessária a uma conduta inicialmente justificada.
  • Excesso punível: de acordo com o art. 23, parágrafo único, do CP, o agente responderá por excesso doloso ou culposo em todas as hipóteses daquele dispositivo (estado de necessidade, legitima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito). Ocorre o excesso doloso quando o agente se excede voluntariamente no meio utilizado ou no uso desse meio. Ocorre excesso culposo quando o gente se excede por imprudência, negligência ou imperícia.
  • Excesso impunível: pode ser acidental ou exculpante. Ocorre excesso acidental quando a intensificação desnecessária se dá em virtude de caso fortuito ou força maior. Ocorre excesso exculpante quando a intensificação desnecessária se dá em virtude de perturbação de ânimo, medo ou susto. Nos dois casos o agente não responde pelo excesso por ausência de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).

Culpabilidade:

  • Compreensão: culpabilidade é o juízo de reprovação que incide sobre o agente que pratica um fato típico e ilícito.
  • Coculpabilidade: os indivíduos praticam condutas diante de determinadas circunstâncias e de acordo com sua capacidade de autodeterminação, a qual é moldada durante a vida e sofre interferências sociais. Como a sociedade organizada não consegue garantir a todos os homens as mesmas oportunidades, acaba por gerar aos menos favorecidos um menor âmbito de autodeterminação, condicionado por causas sociais. Assim, contribuindo para o delito, a sociedade deverá arcar com parcela da culpa do agente (ZAFFARONI; PIERANGELI, 1999, p. 611).

Atenção: Os Tribunais Superiores não têm reconhecido a tese de coculpabilidade para atenuar a pena do agente (art. 66 do CP).

  • Teorias: (1) teoria psicológica: culpabilidade é o nexo psicológico entre o sujeito e o fato. O seu pressuposto é a imputabilidade, e dolo e culpa são as suas espécies. (2) teoria psicológico-normativa: a culpabilidade passa a ser estruturada da seguinte forma: (a) imputabilidade, (b) dolo e culpa e (c) exigibilidade de conduta diversa. (3) teoria normativa pura: a culpabilidade passa a ser estruturada da seguinte forma: (a) imputabilidade, (b) potencial consciência da ilicitude e (c) exigibilidade de conduta diversa. A teoria normativa pura é aquela atualmente adotada no Brasil.
  • Teorias extremada e limitada: da teoria normativa pura decorrem as teorias extremada e limitada da culpabilidade. O ponto em comum é que ambas possuem os mesmos 3 elementos estruturantes da culpabilidade: (1) imputabilidade; (2) potencial consciência da ilicitude; e (3) exigibilidade de conduta diversa.

Já a diferença entre as teorias extremada e limitada está no tratamento dispensado às descriminantes putativas: teoria extremada da culpabilidade: o art. 20, §1º, do CP trás hipótese de erro de proibição. Teoria limitada da culpabilidade: o art. 20, §1º, do art. 20, §1º, do CP traz hipótese de erro de tipo permissivo.

De acordo com a exposição de motivos da nova parte geral do CP (itens 17 e 19), o Código Penal brasileiro adota a teoria limitada da culpabilidade.

Imputabilidade

  • Conceito: é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de se autodeterminar conforme esse entendimento.
  • Causas de exclusão: (1) Doença mental: art. 26, caput, do CP; (2) Desenvolvimento mental incompleto: art. 26, caput, do CP do CP; (3) Desenvolvimento mental retardado: art. 26, caput, do CP; (4) Menores de 18 anos: art. 27 do CP; e (5) Embriaguez completa acidental (oriunda de caso fortuito ou força maior): art. 28, §1º, do CP.
  • Sistemas de aferição da inimputabilidade: (1) Sistema biológico: preocupa-se apenas com a causa, ou seja, basta que o agente seja portador de alguma causa de inimputabilidade. É adotado, por exceção, para os menores de 18 anos (art. 27 do CP). (2) Sistema psicológico: preocupa-se apenas com a consequência, ou seja, basta que o agente, no momento de crise, esteja afetado com alguma causa de inimputabilidade. Não é adotado no Brasil. (3) Sistema biopsicológico: agrega os dois sistemas anteriores, exigindo a presença de três requisitos: (a) Causal: a causa de inimputabilidade deve estar prevista em lei; (b) Cronológico: a causa de inimputabilidade deve influenciar o agente no momento do crime; e (c) Consequencial: a causa de inimputabilidade deve retirar totalmente a capacidade do agente. É adotado, como regra, no art. 26, caput, do CP.
  • Semi-imputabilidade: caso a perícia constate a semi-imputabilidade do réu, o juiz possui 2 opções: (i) reduzir a pena (art. 26, parágrafo único, do CP): a pena pode ser reduzida de 1/3 a 2/3, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com o seu entendimento. (ii) substituir a pena por medida de segurança (art. 98, do CP): na hipótese do parágrafo único do art. 26 do CP e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 a 3 anos, nos termos do art. 97 e respectivos §§1º a 4º.
  • Com a reforma penal de 1984, o CP passou a adotar o sistema vicariante ou unitário, pelo qual o réu é semi-imputável receberá a pena diminuída ou medida de segurança substitutiva. Atualmente não é mais possível cumular as 2 espécies de sanção penal para o semi-imputável.
  • Emoção e paixão: emoção é o transtorno psíquico provisório. Paixão é o transtorno psíquico duradouro. Conforme o art. 28, I, do CP, a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal.
  • Embriaguez não acidental: a embriaguez não acidental pode ser voluntária (o agente consome a substância com a intenção de ficar embriagado) ou culposa (o agente quer consumir a substância, mas não quer ficar embriagado, o que acaba ocorrendo por imprudência). De acordo com o art. 28, II, do CP não haverá exclusão da imputabilidade do agente.

a embriaguez preordenada, que ocorre quando a gente se embriaga para praticar crimes, é prevista como agravante genérica no art. 61, II, ‘l’, do CP.

Potencial consciência da ilicitude

  • Compreensão: para que haja o juízo de reprovação é necessário que o agente possua a consciência da ilicitude do fato, ou que, nas circunstâncias, tenha ao menos a possibilidade de conhecê-la.
  • Valoração paralela na esfera do profano: deve ser avaliado se o agente possuía o conhecimento do profano, ou seja, do homem leigo na sociedade. A expressão “valoração paralela na esfera do profano” se deve a Mezger (1957, p. 48). Welzel, por sua vez, refere-se ao instituto como “juízo paralelo na consciência do autor” (WELZEL, 1956, p. 82)
  • Causa de exclusão da potencial consciência da ilicitude: erro de proibição inevitável ou escusável. De acordo com o art. 21, caput, do CP o desconhecimento da lei é inescusável.
  • Conceito de erro de proibição: é o erro que incide sobre o caráter proibitivo da norma, ou seja, o agente supõem que seu comportamento é permitido. Por exemplo, imaginemos o turista holandês que, durante a Copa do Mundo de 2014 no Brasil, é flagrado fumando maconha em Copacabana. Levado a autoridade policial, o cidadão holandês afirma, com convicção, que acreditava estar praticando uma conduta lícita, já que o uso de maconha é permitido em determinados lugares de seu país.

Atenção:

  • o agente supõe estar transportando chá e é flagrado com maconha: trata se de erro de tipo (art. 20, caput, do CP)
  • o agente sabe que está transportando maconha, mas supõe que, no caso de uso pessoal, não há crime: trata se de erro de proibição (art. 21 do CP).
  • Espécies de erro de proibição: (1) erro de proibição direto: o agente desconhece o caráter ilícito do fato, ou o interpreta mal. (2) erro de proibição indireto ou erro de permissão: o agente conhece o caráter ilícito do fato, mas supõe estar ao abrigo de causa excludente da ilicitude, ou se equivoca em relação aos limites de causa excludente da ilicitude.
  • Consequências do erro de proibição: deve-se verificar se o erro de proibição é inevitável ou evitável. Conforme o art. 21, parágrafo único, do CP considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. Hipóteses (art. 21, caput, do CP): (1) erro de proibição inevitável ou escusável: haverá a exclusão da culpabilidade, e o agente restará isento da pena. (2) erro de proibição evitável ou inescusável: o fato é típico, ilícito, e culpável, mas haverá a diminuição da pena de 1/6 a 1/3

Exigibilidade de conduta diversa

  • compreensão: para que o comportamento seja reprovável, além dos elementos acima, deve-se verificar se o agente poderia ter praticado a conduta, em situação de normalidade, conforme o ordenamento jurídico
  • causas legais de exclusão da exigibilidade de conduta diversa:
  • Com ação moral irresistível: conforme o art. 22, 1ª parte, do CP, se o fato for praticado sob coação irresistível, só é punível o autor da coação. A coação é moral quando há emprego de grave ameaça contra o coagido, a fim de que ele faça ou deixe de fazer alguma coisa. Consequência: somente é punido o coator, já que o coagido age sem culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa)
  • obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal: conforme o art. 22, 2ª parte, do CP só é punível o autor da ordem. A tese somente é possível em relações de direito público, ou seja, há 2 funcionários públicos envolvidos, sendo um superior hierárquico e o outro subordinado. Consequência: somente é punido o autor da ordem (superior hierárquico), já que o subordinado age sem culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa)
  • causas supralegais de exclusão da exigibilidade de conduta diversa: hipóteses: (1) cláusula de consciência: trata-se da liberdade de consciência e de crença prevista no art. 5º, IV, da CF. Por exemplo, testemunhas de Jeová se recusam a fazer transfusão de sangue. (2) Desobediência civil: trata-se de forma particular de rebeldia, na medida em que é praticada com o fim imediato de mostrar publicamente a injustiça da lei e com o fim mediato de induzir o legislador a modificá-la (DOTTI, 2012, p. 524-525). Ocorre, por exemplo, com a ocupação de prédios públicos e o bloqueio de estradas. (3) Conflito de deveres: trata-se da escolha pelo mal menor. Por exemplo, trem desgovernado, no qual se encontram centenas de pessoas, está prestes a colidir. O operador de trilhos tem a chance de desviar o trem para uma estrada secundária, na qual ele poderá ser freado, e deve decidir em segundos. No entanto, na estrada secundária trabalham 5 operários. O operador decide sacrificar os 5 operários e salvar as centenas de passageiros. (4) inexigibilidade de conduta diversa em sentido estrito: Por exemplo, empresário que se encontra em situação financeira grave decide deixar de recolher os impostos para conseguir pagar os empregados.
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