DOSIMETRIA DA PENA – DO SISTEMA TRIFÁSICO NA FIXAÇÃO DA PENA:

DOSIMETRIA DA PENA – DO SISTEMA TRIFÁSICO NA FIXAÇÃO DA PENA:

DOSIMETRIA DA PENA – DO SISTEMA TRIFÁSICO NA FIXAÇÃO DA PENA:

DOSIMETRIA DA PENA – DO SISTEMA TRIFÁSICO NA FIXAÇÃO DA PENA:

No Direito Penal brasileiro, a dosimetria da pena se constrói a partir do método trifásico alvitrado por Nelson Hungria. A esta orientação da fixação da sanção penal, Ângela C. Cangiano Machado, Guilherme Madeira Dezem, Gustavo Octaviano Diniz Junqueira e Patrícia Vanzolini lecionam que:

O art. 68 do CP deixa claro que foi adotado, no Brasil, o sistema trifásico de fixação da pena. Na primeira fase, com os limites máximos fixados pelo tipo fundamental ou pelo tipo qualificado, deve ser fixada a pena-base, norteada pelas circunstâncias judiciais (art. 59 do CP). Na segunda fase, devem incidir as circunstâncias legais agravantes e atenuantes (art. 61, 62, 65 e 66, do CP, respectivamente). Na terceira fase, incidem causas de aumento e diminuição da pena; as da parte especial precedem as da parte geral. Apenas na terceira fase é que a pena pode extrapolar os limites mínimos e máximos trazidos pelo tipo fundamental ou qualificado.

Ainda, sobre o sistema trifásico de fixação da pena, Rogério Sanches Cunha ensina que:

O Código Penal, em seu artigo 68, adotou o sistema trifásico (ou Nelson Hungria) para a fixação da pena. Assim, numa primeira fase, fixa-se a pena-base atendendo às circunstâncias judiciais trazidas pelo artigo 59 do CP; em seguida, fixada a pena-base, sobre ela incidirão eventuais circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas (arts. 61, 62, 65 e 66); por fim, encerrando o quantum da reprimenda, serão consideradas as causas de diminuição e aumento de pena previstas tanto na Parte Geral como na Especial do CP (as qualificadoras não entram nas fases de fixação de pena, pois são consideradas como ponto de partida para tanto, variando a pena entre o mínimo e o máximo por ela previstos). Tal método tende a viabilizar o exercício do direito de defesa, colocando o réu inteiramente a par de todas as etapas de individualização da pena, bem como ciente do valor atribuído pelo juiz às circunstâncias legais que reconheceu presentes.

Hodiernamente é muito comum por parte dos julgadores, confundirem o juízo de culpabilidade na fixação da pena-base (1a fase), sendo na maioria das vezes considerado, na aplicação da pena, a culpabilidade do autor e não do ato.

O Magistrado para calcular a pena-base deve se ater a culpabilidade do ato, que está ligado diretamente ao juízo de reprovabilidade ao crime por ele praticado, o que não se confunde com a culpabilidade do autor que está adstrito diretamente a personalidade do indivíduo que incorre no injusto penal, não podendo jamais o Estado-Juiz avaliar o indivíduo, ao invés do ilícito praticado por este, o que garante que nenhum comportamento poderá ser julgado caso não esteja pré-estabelecido em lei.

Sob uma perspectiva garantista, a dosimetria da pena, consiste na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem e não a culpabilidade vinculada a moral do indivíduo.

Rodrigo Duque Estrada Roig mostra seu posicionamento sobre o tema:

De fato, a culpabilidade relativa à aplicação da pena não se confunde com aquela elementar do delito (culpabilidade típica). Enquanto a culpabilidade típica deve – renunciando à sua conotação de reprovação – se apresentar como o limite máximo da intervenção estatal sobre aquele que cometeu o fato delitivo, a culpabilidade afeta à injunção penal – elemento informador basilar da circunstância judicial da culpabilidade descrita no art. 59 do CP – deve ser pautada segundo o maior ou menor esforço do agente para alcançar a situação de vulnerabilidade à seletividade do poder punitivo.

Para se evitar uma exacerbação na pena, infelizmente é o que tem se visto na atualidade, torna-se muito importante na figura do advogado, o acompanhamento direto do processo, contribuindo assim na construção da pena. Torna-se relevante, pois, demonstrada toda a contribuição da defesa, defeso ao juiz deixar de abordar/alegar todos os aspectos ventilados nos autos sob pena de nulidade processual.

No Direito Penal Brasileiro, não se pode estabelecer procedimento seletivo da acusação, sistema labeling approach (Teoria do Etiquetamento) frente a todas as circunstâncias vinculada ao conjunto probatório do que foi discutido, inclusive os fundamentos, uma vez que se ignorado pelo Magistrado, torna-se dispensável o papel do Advogado.

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