A busca e apreensão deve ser analisada sob dois aspectos: busca domiciliar e busca pessoal.

Quanto à busca domiciliar, é imprescindível a necessidade de mandado judicial para tanto, uma vez que se trata de uma cláusula de reserva de jurisdição prevista na Constituição Federal, ou seja, somente poderá ser autorizada por ordem fundamentada de autoridade judiciária.

Antes de prosseguir, cumpre analisar importante dispositivo legal previsto na Lei nº 8.906/94, que trata da advocacia. O art. 7º, II, sobre buscas feitas em escritórios de advocacia: “a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”.

Pelo que se percebe, a busca feita em escritório de advocacia tem que se fundamentar em fundada suspeita de encontrar o advogado na posse de elemento de corpo de delito ou quando for ele próprio o investigado, como suposto autor de delitos, conforme os requisitos do art. 240, §1º, CPP. Assim, o escritório de advocacia também é protegido pela cláusula de reserva de jurisdição, por analogia à expressão domicílio, devendo ser utilizada a mesma cautela para a sua realização.

As outras duas cláusulas de reserva de jurisdição estão previstas na interceptação telefônica e telemática e nas prisões provisórias. Quanto às interceptações telefônica/telemática, somente o Juiz poderá autoriza-las, pois se trata de direito à intimidade tutelado na própria Constituição Federal, não sendo possível à Autoridade Policial ou Ministério Público “quebrar” o sigilo telefônico de alguém sem a intervenção do Magistrado.

Em relação às prisões provisórias, duas são as hipóteses legais: prisão preventiva e prisão temporária. Em ambos os casos, também por ser expressa previsão constitucional, não será possível a nenhuma outra autoridade, senão a judicial, decretar a prisão de alguém. Somente o Juiz pode mandar recolher alguém ao cárcere, em se tratando de prisão provisória. Quanto à prisão é em flagrante, cabe lembrar que ela não se confunde com a prisão provisória, podendo qualquer do povo prender alguém que esteja praticando algum crime, na forma do art. 301 do CPP. Isso apenas para a prisão em flagrante, pois para as prisões provisórias vale a disposição constitucional de reserva de jurisdição.

Acerca da busca pessoal, a natureza jurídica é a mesma, pois se busca colher elementos probatórios que possam incriminar alguém. Todavia, quanto à necessidade ou não de mandado judicial para a sua realização, cumpre destacar que, atualmente, os agentes de segurança pública têm se valido do art. 244 do CPP, para a sua realização, situação esta que dispensa a ordem judicial para a sua efetivação. São os casos de blitz policial, revista em presídios e em locais de grande aglomeração de pessoas (estádio de futebol). Assim, em que pese à busca pessoal também depender de mandado judicial, na forma do art. 243, I, 2ª parte do CPP, o mais comum é a sua realização feita sem ordem judicial, com base na assertiva de ser caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Quanto ao momento em que a busca domiciliar pode ser feita, tem-se a disposição do art. 245 do CPP, que autoriza as buscas no período de dia, sem descrever o que se entende por “dia”. Não obstante, é de praxe que o dia começa às 6h (seis horas) e vai até às 18h (dezoito horas), sendo esse período considerado para o cumprimento dos mandados de busca e apreensão.

A redação do art. 5º, XI, da CR/88, permite a entrada em domicílio alheio se for à hipótese de flagrante delito, não havendo limite de horário, ou, durante o dia, para o cumprimento de mandado judicial (prisão ou busca e apreensão).