Entre as diversas alterações legislativas trazidas pela Lei 13.964/19 no âmbito penal, processual penal, execução penal e demais legislações extravagantes, chama atenção a figura do “agente infiltrado” na Lei de Tóxicos e no Estatuto do Desarmamento. Esta figura, entretanto, já existia na Lei que define as “Organizações Criminosas”, a partir do art. 10 da Lei 12.850/2013, que também foi aprimorada através da novel legislação.

Notadamente, no âmbito da Lei de Drogas, o instituto investigativo foi inserido na legislação especial através do inciso IV, do §1º, do artigo 33, da Lei 11.343/06. Vislumbra-se, também no Estatuto do Desarmamento, na qual foi inserida a figura do “agente policial disfarçado” no comércio ilegal de arma de fogo (art. 17, §2º) e no crime de tráfico internacional de arma de fogo (art. 18, parágrafo único).

O art. 10 da Lei 12.850/2013 prevê: “a infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites”.

Acreditamos, portanto, que a intepretação jurídica acerca da autorização judicial para a ação deste personagem nas tarefas investigativas, agora com previsão expressa na Lei de Tóxicos e no Estatuto do Desarmamento, deve obedecer às mesmas circunstâncias e limites impostos da Lei de Organizações Criminosas, legislação esta que também sofreu algumas alterações a respeito do agente infiltrado, especialmente nos artigos 10-A a 10-D e 11 da Lei 12.850/13, no que diz respeito aos crimes cometidos no ambiente virtual.

De acordo com o art. 33, §1º, IV, da Lei de Tóxicos, o agente policial disfarçado que, após diligências preliminares que atestem a presença de elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente, recebe droga do investigado, atestando a suspeição ou perfazendo circunstância flagrancial da venda ou entrega do produto ilícito. 

A propósito do que diz a inovação legislativa em comento: “vende ou entrega drogas ou matéria prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente”. art. 33, §1º, IV, da Lei de Tóxicos.

Nesse sentido, não há dúvidas de que a previsão deste personagem também nessas legislações, nasceu da necessidade de reação legislativa em razão da sofisticação operacional do tráfico, visto que, atualmente, observou-se um padrão entre os intermediadores da mercancia ilícita, que passaram a trazer consigo reduzidas quantias de drogas para não despertar suspeita e inviabilizar o flagrante pelo crime mais grave, ou seja, o tráfico de drogas.

Ao nosso juízo, portanto, antes mesmo da colocação do agente infiltrado, evitando-se sua superexposição, deve-se ter elementos informativos suficientes acerca da ocorrência, por exemplo, dos crimes de tráfico e associação para o tráfico, através de diligências de campo, filmagens, fotografias, utilização de drone, interceptação telefônica e etc.

Ressalta-se, todavia, que é defeso ao agente policial disfarçado induzir o sujeito a prática do crime, preparando o flagrante, hipótese em que ocorre a figura de “crime impossível”, nos termos do disposto na súmula 145 do STF: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. Portanto, com a alegação do flagrante preparado o crime de tráfico ilícito de drogas não se consuma, diante da ilegalidade da conduta do policial que, fingindo ser usuário, busca adquirir drogas de “traficante”, prendendo-o em flagrante delito no ato da venda.

Logo, no flagrante preparado, vislumbra-se a interferência direta do provocador, eis que há indução do suspeito à prática delitiva, ao passo que, no flagrante esperado, a polícia, diante de indícios sérios da prática delitiva surpreende o transgressor no ato de uma daquelas condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06, não havendo a intervenção direta do agente público no flagrante.

Isto posto, vejamos o assente do Conselho de Justiça Federal e Superior Tribunal de Justiça junto à I Jornada de Direito Penal e Processo Penal:

“Enunciado 7 — Não fica caracterizado o crime do inciso IV do § 1º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, incluído pela Lei Anticrime, quando o policial disfarçado provoca, induz, estimula ou incita alguém a vender ou a entregar drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à sua preparação (flagrante preparado), sob pena de violação do artigo 17 do Código Penal e da Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal”.

Logo, não haverá atuação exclusiva do agente policial disfarçado, visto que o texto legal carece de elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente para que a prisão em flagrante seja incontestavelmente realizada e válida.

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